Wprowadzenie
Na tle uregulowań Kodeksu karnego i jego kolejnych nowelizacji, wyraźnie zauważyć można dążenie do zapewnienia efektywniejszej ochrony wolności seksualnej małoletnich w związku z coraz powszechniejszym dostępem do treści pornograficznych. Przestępstwo prezentowania lub rozpowszechniania treści pornograficznych albo udostępniania przedmiotów pornograficznych, tj. przestępstwo z art. 200 § 3 Kodeksu karnego, zostało tam usytuowane w konsekwencji nowelizacji z dnia 4 kwietnia 2014 r. Wcześniej przestępstwo to w identycznym brzmieniu znajdowało się w art. 202 § 2 Kodeksu karnego. Nie doszło przy tym do żadnej zmiany merytorycznej. Przeniesienie to spowodowane jest potrzebą zachowania spójności przepisów, jeżeli chodzi o jednolitość dobra chronionego prawem. Art. 200 § 1 jak i art. 200 § 3 Kodeksu karnego chronią rozwój psychoseksualny małoletnich, dla którego zagrożenie stanowią zarówno kontakty seksualne jak i narażenie małoletniego na odbiór treści pornograficznych.
Zestawienie porównawcze wieku małoletnich, od osiągnięcia którego uzależniony jest brak karalności dobrowolnych czynności seksualnych z ich udziałem wskazuje, że wiek ten na tle wybranych sześćdziesięciu sześciu państw waha się pomiędzy dwunastym a osiemnastym rokiem życia (red. prof. dr hab. Jarosław Warylewski, Przestępstwa przeciwko dobrom indywidualnym. System Prawa Karnego. Tom 10, Warszawa 2015). Polskie regulacje lokują się po środku i wskazują na wiek 15 lat. Wiek ten jest również zastosowany w art. 200 § 1 i § 3 Kodeksu karnego. W doktrynie uzasadniane jest to zarówno zapewnieniem prawidłowego rozwoju psychicznego małoletnich poniżej piętnastego roku życia, jak i brakiem możliwości podjęcia przez te osoby świadomej decyzji w przedmiocie ich własnej seksualności. Podnosi się również, że dojrzałość biologiczna organizmu z reguły znacznie wyprzedza dojrzałość psychiczną i społeczną, które stanowią niezbędne przesłanki samostanowienia seksualnego (por. w: red. W. Wróbel, A. Zoll, Kodeks karny. Część szczególna. Tom II. Część I. Komentarz do art. 117-211a, Warszawa 2017).
W celu zapewnienia optymalnej ochrony małoletnich, pierwszym i podstawowym zagadnieniem jest samo zdefiniowanie pojęcia pornografii. Ponieważ definicja legalna nie została przez ustawodawcę sformułowana, na tle orzecznictwa i doktryny pojawiają się próby zdekodowania tego pojęcia. Taką próbę podjął m.in. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 23 listopada 2010r. (Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 23 listopada 2010 r., IV KK 173/10, LEX nr 667510), kiedy to treść aktualnego art. 200 § 3 Kodeksu karnego znajdowała się w obrębie regulacji art. 202 Kodeksu karnego. Według Sądu Najwyższego, treściami pornograficzni będą zawarte w utrwalonej formie (np. film, zdjęcia, czasopisma, książki, obrazy) lub nie (np. pokazy na żywo), prezentacje czynności seksualnych człowieka (zwłaszcza ukazywanie organów płciowych w ich funkcjach seksualnych), i to zarówno w wymiarze niesprzecznym z ich biologicznym ukierunkowaniem, jak i czynności seksualnych człowieka sprzecznych z przyjętymi w społeczeństwie wzorcami zachowań seksualnych.
Dokładnie tę samą definicję w odniesieniu do art. 202 k.k. powtórzył Sąd Apelacyjny w Gdańsku w wyroku z dnia 9 lutego 2017 r. (Wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 9 lutego 2017 r., II AKa 294/16, LEX nr 2341089), uznając przy tym, że jest ona powszechnie przez piśmiennictwo akceptowana.
Więcej o definiowaniu pojęcia treści pornograficznych i jej stosowania czytaj tutaj.
Zgodnie z art. 200 § 3 Kodeksu karnego:
Kto małoletniemu poniżej lat 15 prezentuje treści pornograficzne lub udostępnia mu przedmioty mające taki charakter albo rozpowszechnia treści pornograficzne w sposób umożliwiający takiemu małoletniemu zapoznanie się z nimi, podlega karze pozbawienia wolności do lat 3.
Przedmiot ochrony
Jak zgodnie podnosi się w literaturze, przedmiotem ochrony czynu zabronionego uregulowanego przez art. 200 § 3 Kodeksu karnego jest wolność seksualna, postrzegana w aspekcie wolności od stania się odbiorcą niechcianego przez małoletniego poniżej lat piętnastu przekazu treści o charakterze pornograficznym. Jak wskazuje M. Bielski, chodzi tu również o zapewnienie prawidłowego rozwoju psychicznego małoletnich, jako że są oni narażeni na zaburzenia rozwoju psychospołecznego poprzez zbyt wczesne zetknięcie się z treściami pornograficznymi (por. w: red. W. Wróbel, A. Zoll, Kodeks karny. Część szczególna. Tom II. Część I. Komentarz do art. 117-211a, Warszawa 2017). Wyrażany jest również pogląd, że główny przedmiot ochrony stanowi wolność seksualna, poboczny natomiast prawidłowy rozwój psychiczny małoletnich. Właśnie ochrona prawidłowego rozwoju psychoseksualnego dzieci jest kluczowa z punktu widzenia art. 200 § 3 Kodeksu karnego in fine (rozpowszechnianie treści pornograficznych w sposób umożliwiający małoletniemu zapoznanie się z nimi).
Strona przedmiotowa
Istotne jest rozróżnienie poszczególnych znamion art. 200 § 3 Kodeksu karnego. Penalizowane są tu trzy czynności, ujęte alternatywnie. Prezentowanie treści pornograficznych to zaznajamianie z takimi treściami przez pokazywanie lub przekazywanie werbalne określonych treści, np. przez odtwarzanie filmów czy innych nośników obrazu lub dźwięku, inscenizację na żywo, pokazywanie zdjęć, rysunków, obrazów, czytanie tekstów o treści pornograficznej. Prezentacja treści pornograficznych charakteryzuje się tym, że polega ona na bezpośrednim przekazie określonych treści w formie gotowej do ich natychmiastowego odbioru przez inną osobę bez specjalnych starań z jej strony (V. Konarska-Wrzosek, w: Kodeks Karny. Komentarz, V. Konarska-Wrzosek (red.), Wolters Kluwer, 2016). Natomiast udostępniać przedmioty o charakterze pornograficznym można w różny sposób, np. przez sprzedaż przedmiotów, nieodpłatne przekazanie do dyspozycji (w tym drogą mailową lub przez wysłanie MMS), a także przez pozostawienie w widocznym miejscu, co pozwala na swobodny dostęp do takich treści.
Jeżeli chodzi o rozpowszechnianie treści pornograficznych w sposób umożliwiający małoletniemu zapoznanie się z nimi, należy przeanalizować znaczenie wyrażenia "rozpowszechnianie", którego rozwinięcia, tak jak w przypadku wyrażenia "treści pornograficzne", również nie sposób doszukać się na tle regulacji prawnokarnych. Tutaj również pomocne okazuje się orzecznictwo Sądu Najwyższego, który dekoduje to pojęcie na łamach wyroku z dnia 16 lutego 1987 r. Według Sądu, w odniesieniu do art. 200 § 3 Kodeksu karnego, nie budzi wątpliwości, że sytuacja rozpowszechniania w rozumieniu komentowanego przepisu zachodzi w przypadku uczynienia konkretnych materiałów pornograficznych powszechnie dostępnymi, a więc gdy ich treść dociera do większej, z góry niedającej się określić liczby odbiorców. Może to się stać za pośrednictwem wszelkich dostępnych środków, jak np. przez publikację tych materiałów, kolportaż, użyczenie, powielanie, kopiowanie, czy też innego rodzaju udostępnianie ich szerszemu i bliżej nieokreślonemu kręgowi osób. (Postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 1 września 2011 r., sygn.. akt V KK 43/11). Nie ulega żadnych wątpliwości, że z rozpowszechnianiem będziemy mieli do czynienia wtedy, gdy treść pornograficzna zostanie umieszczona na stronie internetowej, w tym na portalu społecznościowym lub w jakikolwiek inny sposób umożliwiający pobranie treści za pomocą systemu teleinformatycznego. Z pewnością w zakresie pojęcia "rozpowszechniania" pomocne mogą okazać się również orzecznictwo i poglądy doktryny rozwinięte na gruncie ustawy z 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych.
Odnosząc się do art. 200 § 3 Kodeksu karnego in fine, nie będzie koniecznym udowodnienie, że małoletni w rzeczywistości z rozpowszechnionymi treściami się zapoznał, ważny jest natomiast już sam fakt stworzenia potencjalnej możliwości wejścia małoletniego w kontakt z pornografią. Jak podnosi się w doktrynie, w nawiązaniu do zjawiska rozpowszechniania pornografii w internecie, pojawia się kwestia nieskuteczności zabezpieczeń, które zazwyczaj polegają jedynie na konieczności potwierdzenia przez wchodzącego na stronę odpowiedniego wieku. (por. w: red. W. Wróbel, A. Zoll, Kodeks karny. Część szczególna. Tom II. Część I. Komentarz do art. 117-211a, Warszawa 2017). Należy w tym miejscu zastanowić się, jak rozumieć znamiona czynu z art. 200 § 3 Kodeksu karnego in fine w taki sposób, ażeby w istocie chronić małoletnich przed odbiorem niepożądanych treści na portalach internetowych. W doktrynie wyrażany jest pogląd, że zabezpieczenie nieskuteczne, czyli pozwalające małoletniemu bez przełamywania szczególnych barier na zapoznanie się z treściami o charakterze pornograficznym, stanowić będzie ich rozpowszechnianie penalizowane na podstawie art. 200 § 3 Kodeksu karnego in fine. Za nietrafny należy uznać pogląd aprobujący zabezpieczenie w postaci pytania użytkownika o wiek jako wystarczający. W rzeczywistości bowiem nie zapewnia on żadnej realnej bariery dla małoletnich przed zapoznaniem się z treścią danego portalu internetowego. Jak trafnie zauważają M. Kulik oraz M. Bydyn-Kulik, od strony formalnej sprawca podejmuje działania mające uniemożliwić zapoznanie się z danymi treściami przez osoby, które nie osiągnęły określonego wieku, jednak w rzeczywistości jest to zabezpieczenie jedynie iluzoryczne, a świadomość tego ma zarówno społeczeństwo, jak i sam sprawca (por. w: M. Królikowski, R. Zawłocki (red.), Kodeks Karny. Część szczególna. Tom I. Komentarz do art. 117-221, Warszawa 2017). Warto też podkreślić, że przedmiotem ochrony art. 200 § 3 Kodeksu karnego in fine jest dobro małoletnich. Podmioty dystrybuujące treści pornograficzne muszą o tym pamiętać kształtując swój model biznesowy, który nie może być sprzeczny z tą normą.
Przy analizie możliwości wprowadzenia rozwiązań mogących realnie zapobiegać zapoznawaniu się przez małoletnich z treściami pornograficznymi, warto w tym miejscu przypomnieć o utworzonym przez Związek Pracodawców Branży Internetowej IAB Polska Kodeksie dobrych praktyk VoD w zakresie ochrony małoletnich. Zgodnie z art. 3 tego dokumentu, publiczne udostępnianie audiowizualnej usługi medialnej na żądanie, w ramach której są dostępne w katalogu treści nieodpowiednie (w tym treści pornograficzne) może odbywać się tylko i wyłącznie przy zastosowaniu zabezpieczeń technicznych lub innych odpowiednich środków, takich jak system, w ramach którego treść nieodpowiednia będzie mogła zostać udostępniona usługobiorcom dopiero po weryfikacji ich pełnoletności poprzez podanie przez usługobiorcę np. danych karty kredytowej lub uiszczenie za pomocą takiej karty kredytowej choćby symbolicznej płatności za dostęp do treści nieodpowiednich. Takie rozwiązanie należałoby ocenić pozytywnie i uznać, że w sposób rozsądny chroni małoletnich bez ryzyka cenzurowania treści w internecie.
Co niezwykle istotne w praktyce stosowania tych przepisów, zarówno przyzwolenie małoletniego na prezentowanie mu treści pornograficznych lub na udostępnianie mu przedmiotów mających taki charakter, jak i przyzwolenie na zapoznanie się z reklamą lub promocją działalności polegającej na rozpowszechnianiu treści pornograficznych, stanowi działanie całkowicie prawnokarnie irrelewantne. Jak wskazano wcześniej, przez wzgląd na brak możliwości podjęcia przez małoletniego świadomej decyzji, nie może być mowy o zgodzie na zadysponowanie swoją wolnością seksualną przez potencjalną ofiarę naruszeń (por. w: red. W. Wróbel, A. Zoll, Kodeks karny. Część szczególna. Tom II. Część I. Komentarz do art. 117-211a, Warszawa 2017). Regulacje te mają więc za zadanie ochronę najmłodszych, którzy ze względu na wiek nie są jeszcze w stanie samodzielnie rozporządzać swoją seksualnością, nie można założyć też, że ich decyzje zostały wystarczająco przemyślane (por. w: red. prof. dr hab. Jarosław Warylewski, Przestępstwa przeciwko dobrom indywidualnym. System Prawa Karnego. Tom 10, Warszawa 2015).
Strona podmiotowa
Co zaś się tyczy strony podmiotowej, nie ulega wątpliwości, że zarówno przestępstwo z art. 200 § 3 Kodeksu karnego może być popełnione jedynie umyślnie, jednak jak podnosi się w doktrynie, może to być zarówno zamiar bezpośredni jak i zamiar ewentualny (Red. Konarska-Wrzosek Katarzyna, Kodeks karny. Komentarz, 2016). Umożliwia to reakcję na czyny zabronione kierowane w stosunku do małoletnich nie tylko w momencie, kiedy sprawca chce, żeby osoba małoletnia zapoznała się z treścią pornograficzną, ale również godzi się na to. Z takim zamiarem ewentualnym będziemy mieli do czynienia na przykład wtedy, gdy model rozpowszechniania treści pornograficznych nie zakłada wdrożenie skutecznych rozwiązań przed dostępem dzieci poniżej 15. roku życia.
