Dyskutując na temat przepisów chroniących dzieci i młodzież, bardzo często pojawia się problem definicji pornografii. Niestety, w dyskusjach tych używa się argumentów przerysowanych, które mają na celu przekonanie, iż egzekwowanie przepisów ograniczających dostępność pornografii dla dzieci i młodzieży nie ma sensu. W konsekwencji pojawiają się ironiczne pytania, czy rzeźba "Dawid" Michała Anioła albo obrazy z Kaplicy Sykstyńskiej są pornografią, czy też nie. Na myśl przychodzą dalsze przykłady: Kamasutra, zdjęcia kobiecych piersi w popularnych tygodnikach itd. Osoby, które w tak demagogiczny sposób przedstawiają problem, zdają się zapominać, że dostępność coraz bardziej brutalizującej się pornografii internetowej musi zostać zauważona przez organy egzekwujące prawo w celu ochrony dzieci i młodzieży. Zgodnie z art. 72 Konstytucji "Rzeczpospolita Polska zapewnia ochronę praw dziecka. Każdy ma prawo żądać od organów władzy publicznej ochrony dziecka przed przemocą, okrucieństwem, wyzyskiem i demoralizacją".
Poniżej przedstawiamy parę uwag na temat problemu definiowania pornografii.
Polskie prawo nie zawiera obecnie definicji treści pornograficznych, choć samo pojęcie pojawia się m.in. w Kodeksie karnym oraz w ustawie o radiofonii i telewizji. Pojęcie treści pornograficznych jest jednym z wielu przykładów terminów, które muszą zostać ocenione w toku stosowania prawa przez właściwe organy.
Warto zacząć od tego, że termin "treści pornograficzne" jest według orzecznictwa pojęciem prawnym, a nie pojęciem medycznym, czy seksuologicznym. W wyroku z dnia 23 listopada 2010 r. (IV KK173/10) Sąd Najwyższy wyraźnie stwierdza, że ocena, czy dana treść ma charakter pornograficzny, należy do sądu, a nie do biegłego. Biegły może co najwyżej ocenić, jaki hipotetyczny wpływ na konkretną osobę ma prezentowana treść. Scedowanie kwalifikacji danej treści na biegłego zostało jednoznacznie skrytykowane przez Sąd Najwyższy. Jak podkreśla Sąd Okręgowy w Warszawie (wyrok niepublikowany: Sygn. akt. XX GC 1052/14), na gruncie ustawy o radiofonii i telewizji "definicji [treści pornograficznych] faktycznie wskazać można wiele, konstruowanych wedle różnych metod i kryteriów, zawsze jednak pamiętać należy o ich raczej projektującym niźli regulującym charakterze i istniejącym marginesie wątpliwości co do desygnatów, wyznaczonych treścią tych definicji w przypadkach trudnych, granicznych i wyjątkowych. Zawsze więc ostateczna decyzja co do identyfikacji i wskazania desygnatów tych pojęć należeć będzie do podmiotu oceniającego, w szczególności do sądu. Dlatego też każda definicja pornografii, czy też próba jej skonstruowania musi być traktowana nie jako uniwersalny i zobiektywizowany wzorzec, ale jedynie jako narzędzie wspomagające w procesie dokonywania ocen".
W doktrynie funkcjonują dwa podejścia do definiowania pornografii. Po pierwsze, definicja subiektywno-moralistyczna, która kładzie nacisk na to, czy dana treść wywołuje podniecenie seksualne. Po drugie, definicja obiektywno-pragmatyczna skupiająca się na analizie treści.
Najbardziej znaną definicję pornografii zaproponował M. Filar. Treści mające charakter pornograficzny powinny charakteryzować się następującymi cechami:
- powinny przedstawiać przejawy płciowości i życia płciowego człowieka;
- powinny koncentrować się wyłącznie na technicznych aspektach płciowości i życia płciowego, z całkowitym oderwaniem od warstwy intelektualnej i osobistej;
- powinny ukazywać ludzkie organy w ich funkcjach seksualnych;
- główną intencją twórcy jest wywołanie podniecenia seksualnego u odbiorcy;
- kryterium pomocniczym jest walor estetyczny – im jest on niższy, tym bliżej takim treściom do pornografii. (M. Filar, Przestępstwa seksualne w nowym kodeksie karnym [w:] Nowa kodyfikacja karna. Kodeks karny. Krótkie komentarze, Warszawa 1997, s. 39–40).
Jak wskazano powyżej, w procesie stosowania prawa przez organ orzekający nie jest zawsze konieczne wykazanie spełnienia wszystkich powyższych przesłanek. Zgodnie z wyrokiem Sądu Apelacyjnego z dnia 9 maja 2017 r. (Sygn. Akt VI ACa 2026/15), wydanym na gruncie ustawy o radiofonii i telewizji, "definicja [M. Filara] stanowi tylko przykładowe narzędzie do kwalifikacji treści pornograficznych, a film nie musi spełniać wszystkich pięciu elementów definicji, aby mógł być uznany za film pornograficzny".
We wspomnianym wyroku Sądu Najwyższego z 23 listopada 2010 r. Sąd Najwyższy przyjął, że treści pornograficzne to "zawarte w utrwalonej formie (np. film, zdjęcia, czasopisma, książki, obrazy) lub nie (np. pokazy na żywo) prezentacje czynności seksualnych człowieka (zwłaszcza ukazywanie organów płciowych człowieka w ich funkcjach seksualnych), i to zarówno w wymiarze niesprzecznym z ich biologicznym ukierunkowaniem, jak i czynności seksualnych człowieka sprzecznych z przyjętymi w społeczeństwie wzorcami zachowań seksualnych". Jak widać, definicja treści pornograficznych zaprezentowana przez Sąd Najwyższy różni się od definicji zaproponowanej przez M. Filara, pomimo że uzasadnienie Sądu zauważa tę definicję.
Warto zwrócić uwagę również na definicję opracowaną na gruncie międzynarodowym, niezależnie od tego, że bezpośrednio odnosi się ona do pornografii dziecięcej. W raporcie wyjaśniającym Konwencji Rady Europy o cyberprzestępczości zdefiniowano pojęcie "sexually explicit conduct" w kontekście pornografii dziecięcej. Można to pojęcie utożsamić z definicją pornografii dziecięcej: A ‘sexually explicit conduct’ covers at least real or simulated: a) sexual intercourse, including genital-genital, oral-genital, anal-genital or oral-anal, between minors, or between an adult and a minor, of the same or opposite sex; b) bestiality; c) masturbation; d) sadistic or masochistic abuse in a sexual context; or e) lascivious exhibition of the genitals or the pubic area of a minor.
Definicję tę można przetłumaczyć następująco: "Rzeczywisty lub udawany: a) stosunek płciowy obejmujący również zespolenie narządów płciowych oraz pozycje oralno-genitalne, analno-genitalne, oralno-analne, między osobami małoletnimi lub między osobą dorosłą a małoletnią tej samej lub odmiennej płci, b) zoofilię, c) masturbację, d) sadystyczne lub masochistyczne wykorzystywanie w kontekście seksualnym, lub d) lubieżne obnażanie narządów płciowych lub intymnych części ciała osoby małoletniej".
Gdybyśmy z powyższej definicji usunęli odniesienia do osób małoletnich, definicja pornografii wyglądałaby następująco: "Rzeczywisty lub udawany: a) stosunek płciowy obejmujący również zespolenie narządów płciowych oraz pozycje oralno-genitalne, analno-genitalne, oralno-analne, między osobami tej samej lub odmiennej płci, b) zoofilię, c) masturbację, d) sadystyczne lub masochistyczne wykorzystywanie w kontekście seksualnym, lub d) lubieżne obnażanie narządów płciowych lub intymnych części ciała".
Zwróćmy uwagę, że jest to definicja inna niż ta proponowana przez M. Filara. W szczególności nie zawiera celu, jakim jest wywołanie podniecenia seksualnego. Wydaje się, że może być ona również narzędziem do oceny treści pod kątem wypełniania znamion przestępstw z art. 200 § 3 i § 5 k.k.
Naszym zdaniem w kontekście ochrony dzieci i młodzieży przed dostępem do pornografii, na gruncie prawa karnego definiowanie pojęcia pornografii na poziomie legislacyjnym nie jest potrzebne i raczej może przyczynić się do ograniczenia tej ochrony niż jej rozszerzenia. Obecnie kluczowym problemem w kontekście ochrony dzieci jest łatwość uzyskania dostępu do tzw. ostrej pornografii, która cechuje się wysokim natężeniem obsceniczności, wulgarności i brutalności. Istnieje raczej społeczny konsensus co do tego, iż tzw. ostra pornografia jest rzeczywiście pornografią, a nie czymś, co eufemistycznie nazywa się "erotyką". Nie oznacza to, że definicja taka nie byłaby właściwa w przypadku regulacji innych niż prawno-karne.
Warto też zwrócić uwagę, że producenci pornografii sami definiują ją w ten sposób. W typowych przypadkach sąd nie powinien mieć żadnych wątpliwości co do charakteru analizowanych treści. Jeżeli istnieją sytuacje graniczne, zapewne nie są one odpowiednie do zastosowania przepisów karnych.
Reasumując, nawet jeżeli w granicznych przypadkach zakwalifikowanie danych treści jako treści pornograficznych może wymagać głębszej analizy, doktryna i orzecznictwo wypracowały narzędzia i stanowiska, które pozwalają w przytłaczającej większości przypadków, a w szczególności w odniesieniu do ostrej pornografii, jednoznacznie uznać lub wykluczyć wypełnienie się znamienia "treści pornograficznych", o którym mowa w art. 200 § 3 in fine oraz art. 200 § 5 k.k.
